15.01.2018

Executarea obligațiilor garantate prin gaj sau ipotecă

Riscurile inerente unui credit sau împrumut, acutizate  în condiţiile actuale și devenite dificil prognozabile, dar și declinul economic, scăderea credibilităţii clienţilor impun ca garanțiile reale să fie tot mai des utilizate la încheierea contractelor de credit sau împrumut.

Or, în prezența unor garanții reale, recuperarea sumei acordate cu titlu de credit sau împrumut, devine mult mai simplă, deși nu străină unor dificultăți, rezultate inclusiv din unele coliziuni legislative. Despre aceste  aspecte  vom discuta astăzi cu dl Constantiniuc Vladislav, președinte al Camerei teritoriale a executorilor judecătorești Sud, membru al Consiliului UNEJ.

Dle. Constantiniuc, care sunt posibilitățile oferite de lege unui creditor gajist sau ipotecar în cazul când cel obligat să restituie sumele împrumutate nu își execută obligațiile de plată?

Potrivit prevederilor Legii cu privire la gaj, creditorul gajist este în drept să pună sub urmărire obiectul gajului, în cazul neexecutării obligaţiei garantate sau în alte cazuri prevăzute de lege sau contract. Dacă obligaţia garantată trebuie executată în rate, creditorul gajist poate cere executarea înainte de termen a întregii obligaţii,  atunci cînd nu este executată o parte a obligaţiei. Creditorul gajist poate alege între modalitățile în care își va  exercita drepturile  cu privire la bunurile gajate. Aceste modalități sunt, în mare parte,  determinate de natura bunului gajat, dar și de alte circumstanțe – legale  sau faptice – specifice situației concrete. Astfel, creditorul gajist poate să își realizeze drepturile rezultate din contractul de gaj fie prin  executarea gajului asupra bunurilor incorporale gajate , fie prin  obţinerea  posesiunii şi ulterioara vânzare a  bunurile corporale gajate, fie să achiziţioneze bunurile gajate (cu excepţia titlurilor de capital), în contul stingerii totale sau parţiale a obligaţiei garantate, fie  să exercite oricare alte drepturi prevăzute de contractul de gaj, dacă acestea, bineînțeles,  nu  contravin legii.

Cît privește dreptul de ipotecă, acesta  poate fi executat prin următoarele modalități: vânzarea bunului imobil ipotecat unei terţe persoane de către creditorul ipotecar sau de către orice altă persoană împuternicită de creditorul ipotecar; vânzarea bunului imobil ipotecat sub controlul instanţei de judecată; achiziţionarea bunului ipotecat de către creditorul ipotecar; luarea în posesie a bunului imobil ipotecat de către creditorul ipotecar în vederea administrării.

Pentru realizarea  dreptului de ipotecă sau gaj e nevoie de intervenția instanței de judecată și  a executorului judecătoresc?

Nu întotdeauna. Dar, haideți să le luăm pe rând – înaintea iniţierii executării dreptului de ipotecă, creditorul ipotecar este obligat să expedieze debitorului ipotecar o notificare privind intenţia sa de a executa dreptul de ipotecă și să înregistreze în Registrul bunurilor imobile preavizul privind executarea dreptului de ipotecă. Vorbind de modul în care se face notificarea, aș crede că e un moment crucial pentru buna finalizare a procedurilor de executare a dreptului de gaj – în special în contextul constatărilor Curții Constituționale din septembrie 2016, la verificarea constituționalității unor norme ale Legi cu privire la ipotecă. Și aici intervenția executorului judecătoresc ar putea contribui la o notificare conformă a debitorului ipotecar – aceasta deoarece executorul judecătoresc este abilitat prin lege cu atribuția de a comunica  acte, la solicitarea părții interesate. Această comunicare se face  prin înmînarea actului și întocmirea unui proces-verbal de comunicare – astfel fiind asigurată înștiințarea certă a debitorului.

Dacă pînă la expirarea termenului stabilit în notificare sau preaviz (care nu va fi mai mic de 20 de zile calendaristice din momentul înregistrării preavizului), debitorul nu a întreprins măsurile specificate în notificare şi preaviz, creditorul ipotecar nu va continua procedura de executare a dreptului de ipotecă.

   Totuși, chiar și în aceste condiții există posibilitatea executării  benevole  a dreptului de ipotecă.  Aceasta  se face în baza unui acord privind executarea benevolă a dreptului de ipotecă, încheiat în formă autentică între creditorul ipotecar şi debitorul ipotecar, în orice moment convenit de părţi – adică inclusiv după expirarea termenului din preaviz.

    Totuși, dacă asupra bunului ipotecat sunt aplicate sechestre sau interdicții de înstrăinare, executarea benevolă a dreptului de ipotecă este nuanțată de unele aspecte specifice. Astfel, pentru a asigura respectarea drepturilor creditorilor negarantați, care au inițiat o procedură de executare silită contra debitorului gajist, legiuitorul a prevăzut în Codul de executare faptul că, în cazul în care bunul gajat/ipotecat este urmărit silit de alţi creditori, vânzarea bunului se realizează prin organizarea licitaţiei, cu excepţia cazului în care toţi creditorii sânt de acord ca vânzarea să fie realizată în alt mod.

Această normă va fi aplicabilă atît pentru situațiile de executare benevolă a dreptului de gaj/ipotecă, cît și pentru cele de executare silită a acestuia.

Revenind la modalitățile de executare a dreptului de ipotecă, menționez că, dacă executarea benevolă nu s-a realizat, creditorul gajist poate recurge la executarea silită. Astfel, executarea silită a dreptului de ipotecă se face în temeiul unei ordonanţe judecătoreşti,  unei hotărâri a instanţei de judecată sau în temeiul contractului de ipotecă învestit cu formulă executorie .

Ce ar însemna un contract de ipotecă învestit cu formulă executorie?

 Învestirea cu formulă executorie se efectuează concomitent cu autentificarea actului juridic, la solicitarea părților, prin indicarea de către notar în  girul de autentificare a mențiunii despre investirea cu  formulă executorie.

Potrivit legii, actele, care constată o creanţă certă şi lichidă şi care sânt învestite cu formulă executorie au putere de document executoriu la data exigibilităţii creanţei.

Înseamnă aceasta că 2 persoane fizice, când încheie un contract de ipotecă pentru garantarea unui împrumut,  pot include în acesta clauza de acceptare a investirii cu formulă executorie și merge la birou notarial pentru a obține această investire?

  Nu – deoarece legea prevede posibilitatea învestirii cu formulă executorie doar pentru ipoteca ce garantează obligaţiile ce rezultă din contractul de credit bancar sau de împrumut acordat de către organizaţia de microfinanţare, de către asociaţia de economii şi împrumut sau de către societatea de leasing. Astfel, acest instrument benefic care facilitează executarea dreptului de ipotecă nu este la îndemâna oricăror creditori, ci doar a celor menționați.

Cum considerați, această diferențiere făcută de legiuitor pentru categoriile de creditori ipotecari este una justificată?

Dacă am privi-o abstract, fără a raporta la realitățile noastre, ar fi trebuit să Vă răspund că  nu este justificată, or, statul are obligația de a proteja în măsură egală drepturile persoanelor fizice și a celor juridice, fără a face diferențiere pe criteriul formei de organizare. Totuși, dacă ținem cont de realitățile timpurilor și țării noastre  - unde persoanele încheie contracte fără a  consulta un avocat, și, ca și consecință, fără a înțelege deplin sensul normelor din contract, sub care semnează, iar împrumuturile se contractează deseori în situații cînd persoana este extrem de strâmtorată și are nevoie urgentă de bani – cred că această diferențiere este o măsură prudențială justificată, cel puțin, la moment. Or, la încheierea contractelor cu instituțiile bancare, solicitantul  creditului este protejat de reglementările legale ce exclud clauzele abuzive, de reglementările privind protecția consumatorului și altele de felul acesta. Iar în cazul unor contracte de împrumut  și ipotecă între persoane fizice, aceste garanții legale nu există, fapt care, ipotetic ar putea genera abuzuri.

Deseori, doar ajuns la faza executării silite, când executorul judecătoresc  bate la ușa debitorului, acesta conștientizează pe deplin angajamentele care și le-a asumat și consecințele lor. Situații din acestea, noi, executorii judecătorești, vedem, spre regret, destul de frecvent și ele sunt foarte dificile – atât pentru executorul judecătoresc, cît și pentru debitor și familia lui.

Cum se realizează procedura de vânzare a bunului ipotecat?

Creditorul ipotecar ar trebui să vândă bunul ipotecat fără tergiversări nejustificate, în condiţii şi la un preţ comercial rezonabil, ținând cont de interesele debitorului ipotecar – iar interesul debitorului ipotecar este de a obține un preț cît mai mare.

Modalitatea   de vânzare a bunului ipotecat poate fi determinată, de regulă, de către creditorul ipotecar  și acesta poate fi ofertă-tender, negocieri directe sau licitaţie publică, organizată în conformitate cu legislaţia în vigoare. În cazul vânzării bunului ipotecat ca urmare a executării silite a dreptului de ipotecă în temeiul actului notarial învestit cu formulă executorie, se va aplica, ca modalitate de vânzare, doar licitaţia publică, cu excepţia cazului în care există acordul scris al debitorului ipotecar de a vinde bunul în alt mod prevăzut de lege. Important e că legea impune ca acest acord să fie  eliberat creditorului ipotecar după apariţia dreptului de executare a dreptului de ipotecă. Aceste norme vin să ofere un plus de transparență vânzărilor efectuate în temeiul unui act executoriu extrajudiciar.

În unele situații creditorul ipotecar este obligat să apeleze la instanţa de judecată pentru a vinde bunul ipotecat sub controlul acesteia -  spre exemplu, dacă acesta singur achiziționează bunul. Potrivit Codului civil, vânzarea obiectului gajului poate fi făcută numai sub controlul instanţei judecătoreşti dacă lipseşte autorizaţia sau acordul unei alte persoane necesar la încheierea contractului de gaj pentru validitatea acestuia; obiectul gajului îl constituie bunurile de valoare istorică, artistică sau culturală sau dacă debitorul gajist lipseşte şi nu poate fi identificat locul aflării lui.

Ce se întîmplă cu persoanele care locuiesc în imobiliul ipotecat, cînd acesta este urmărit de creditorul ipotecar?

Dacă există un acord de  executare benevolă, atunci debitorul ipotecar, cît şi celelalte persoane care locuiesc în imobilul ipotecat sînt obligate să elibereze bunul ipotecat la data intrării în vigoare a acestuia, dacă părţile nu au stabilit un alt termen.

În cazul cînd executarea dreptului de ipotecă se face în temeiul  ordonanţei judecătoreşti ori a hotărîrii judecătoreşti -  imobilul trebuie eliberat la  data cînd aceasta rămîne definitvă. În cazul contractului de ipotecă învestit cu formulă executorie, eliberarea bunului se va face la data indicată în notificare şi preaviz.

Dacă însă persoanele ce locuiesc în imobilul ipotecat  refuză să elibereze bunul ipotecat sau dacă nu l-au eliberat la expirarea termenului de 15 zile de la termenele de care am vorbit mai sus, executorul judecătoresc va purcede la  evacuarea silită a acestora, sub rezerva faptului că persoanele care locuiesc într-un spaţiu ipotecat în baza unui contract de locaţiune, despre care creditorul ipotecar a fost informat, nu pot fi obligate să părăsească spaţiul menţionat pînă la expirarea termenului de locaţiune.

Cum apreciați acest termen legal oferit  de 15 zile? Nu credeți că este unul prea mic?

Dacă îl însumăm cu termenul admis de banca ca acceptabil pentru unele întîrzieri la plăți,  termenii din preaviz și notificare,  termenul oferit de executorul judecătoresc pentru evacuarea de sine stătătoare  etc. etc., aș crede că este unul acceptabil. Or, altfel, și-ar pierde rostul garanția reală oferită de debitor la momentul contractării creditului, iar drepturile creditorului ar fi dezechilibrate de o manieră injustă.

Cine și cum organizează procedura de licitație pentru vânzarea bunului ipotecat/gajat?

Cadrul normativ prevede că licitația poate fi organizată de 3 subiecți – fie de creditorul gajist/ sau orice persoană desemnată de acesta, fie  de persoana desemnată de  instanța de judecată, fie de executorul judecătoresc.

Cât de frecvente sunt cazurile când creditorii gajiști vînd bunurile prin intermediul executorilor judecătorești?

În acest sens trebuie să delimităm clar 2 situații – prima, când bunul gajat este vândut de executorul judecătoresc în calitate de serviciu, în temeiul unui contract încheiat de creditorul gajist cu executorul judecătoresc și cea de-a doua, când bunul gajat este vândut în cadrul procedurii de executare silită.   Probabil, întrebarea Dvs. se referă la cea dintâi situație și atunci țin să Vă spun că numărul de asemenea solicitări este considerabil și cred eu că acesta va fi în creștere, inclusiv datorită modificărilor la Codul de executare, intrate în vigoare la 28.04.17, care oferă mai multă claritate procedurilor de vânzare prin această modalitate.

Ce Vă face să credeți că creditorii gajiști ar apela mai des la serviciile executorilor judecătorești pentru a vinde obiectele gajate/ipotecate?

Să stăm strâmb și să judecăm drept – instituția financiar-bancară are o altă misiune decât organizarea vânzării bunurilor, respectiv contractarea executorului judecătoresc îi permite acesteia să își concentreze eforturile și resursele  către misiunea sa principală. În plus, ea nu pierde din imaginea sa în ochii clienților, căci dacă s-ar preocupa de procedura de vânzare (care este întotdeauna una cu năbădăi, conflicte, amenințări și multă durere chiar), instituția de creditare s-ar transforma din ”mîina care te ajută” în ”mîina cu bâta”. Or, această schimbare de imagine nu este dorită și nici benefică pentru bancă.  Pentru executorul judecătoresc însă acest rol, deși neplăcut, este oricum familial deja, fiindcă aceasta este meseria  lui.

Și, mai nou, modificările recente din Codul de executare clarifică unele reguli privind prețul la care se expune bunul la vânzare, modalitatea de publicare și conținutul anunțului de organizare a licitației etc., detalii care nu erau anterior reglementate pentru licitațiile organizate de creditorii gajiști. În acest mod, vânzarea făcută prin intermediul executorului judecătoresc oferă un plus de claritate, transparență și credibilitate, or, ea este făcută de un profesionist în domeniu și în baza unor reglementări legale certe. Deși la capitolul reglementării legale, cred că ar mai fi de lucrat, or, pe alocuri există lacune în clarificarea soluțiilor pentru cazurile când se suprapun urmărirea silită făcută de executorul judecătoresc cu acțiunile de vânzarea efectuate  de către creditorul gajist.

Ce se întâmplă dacă bunul gajat este urmărit și de alți creditori, care nu dețin garanții reale?

În asemenea situații executorul judecătoresc propune creditorilor garantați să intervină în procedura de executare, în calitate de creditori intervenienți și efectuează urmărirea bunului gajat, ținând cont de prioritatea creanțelor garantate prin gajul acelui bun.

Chiar dacă debitorul nu are restanțe față de creditorul gajist sau are restanțe nesemnificative?

Da. Trebuie să înțelegem corect – gajul sau ipoteca sunt garanții reale menite să asigure executarea drepturilor creditorului garantat, rezultate din contractul principal, dar nu sunt paravane care să protejeze un anumit bun al debitorului de urmărirea inițiată de alți creditori.

Din punctul dvs. de vedere cît de eficientă este procedura legal prevăzută de executare a dreptului de gaj sau ipotecă?

Dacă e să judecăm după rata dobinzilor la acordarea creditelor, aș zice că mai nu avem mecanisme de recuperare a creditelor…atît de mari, comparativ cu alte state, sunt ratele de împrumut – în special la companiile de microfinanțare. Am ironizat, bineînțeles, și dacă revenim la tonalitatae serioasă – cred că procedurile existente sunt suficient de efective, în special din moment ce au fost instituite mecanisme pentru demararea executării silite în temeiul unor documente executorii obținute în proceduri extrajudiciare.

Cum ați aprecia dvs. calitatea și plenitudinea reglementărilor legale privind gajul, ipoteca și executarea silită a acestora?

Evident, perfecțiunea nu are limite, de aceea s-ar mai găsi unele momente de îmbunătățit în acest sens. Totuși, multe dificultăți ar putea fi evitate dacă legea s-ar trata și aplica în spiritul ei și cu bună-credință. O altă modalitate de a face față unor incoerențe legale sunt discuțiile pluriaspectuale, purtate cu toți cei implicați în realizarea acestor norme legale – spre exemplu, UNEJ frecvent organizează întrevederi cu ABM, notarii, organul cadastral, în urma cărora se identifică anumite soluții pentru unele probleme iscate. Nu doar raportat la întrebarea care mi-ați pus-o, ci ca și principiu în viață, consider că comunicarea este cheia succesului pentru multe probleme.

http://www.bizlaw.md/2018/01/15/executarea-obligatiilor-garantate-prin-gaj-sau-ipoteca-ce-spune-legea/

 






SRL "Progressive Dynamics" © 2017 Moldova